Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence ?

Si une entreprise doit protéger ses intérêts, l’employeur peut glisser une clause de non-concurrence dans le contrat de travail de ses salariés. Mais qu’englobe précisément cette clause ? Quelles sont les conditions pour qu’elle soit valide ? Est-il possible, pour l’employeur, d’y renoncer ? S’applique-t-elle à un pacte d’associés ? Retrouvez toutes les réponses dans ce guide.

1. La clause de non-concurrence en quelques mots

Une clause est une condition particulière ajoutée au contrat de travail ou apparaissant dans la convention collective. De ce fait, si vous ne trouvez pas une clause dans votre contrat, vérifiez aussi votre convention collective.

Le but de la clause de non-concurrence est de protéger l’entreprise. Pour cela, elle interdit au salarié de retrouver un emploi dans un même secteur d’activité (en salarié ou indépendant), chez des concurrents… La limite est définie dans la clause. En contrepartie, il reçoit une somme. La clause ne doit pas être trop restrictive. Si elle empêche l’employé de retrouver un travail, elle sera considérée comme abusive.

Notez que cette clause n’est pas définie par la loi, mais par la jurisprudence, c’est-à-dire des décisions de justice.

2. La clause de non-concurrence : les modalités

Les informations obligatoires

Pour que la clause soit valide, plusieurs éléments doivent être précisés :

• l’activité concernée par la clause (essentiellement s’il s’agit d’un savoir-faire novateur, de la connaissance d’une technique développée exclusivement par l’entreprise, de l’accès à des informations sensibles…) ;
• la durée : souvent elle s’étend sur 2 ans ;
• la zone géographique : elle peut être limitée à un département, une région, un pays… ;
• l’indemnité compensatrice : l’entreprise est libre de fixer cette somme si elle n’est pas prévue par la convention collective. La somme peut d’ailleurs être négociée avec le salarié.

La clause de non-concurrence court à partir de la fin du contrat, ou départ s’il n’y a pas de préavis. L’indemnité est donc versée à partir de ce moment. Et ce, peu importe le type de rupture du contrat de travail (démission, licenciement, retraite…).

Comment définir la contrepartie financière ?

Si le montant de l’indemnité financière n’est pas précisé par la convention collective, vous êtes libre de le fixer. Retenez que cette contrepartie sera assujettie :

• aux cotisations de sécurité sociale ;
• à la CSG (contribution sociale généralisée) et à la CRDS (contribution pour le remboursement de la dette sociale) ;
• à l'assurance chômage…

Mais aussi qu’elle sera soumise à l’impôt sur le revenu.

Il est d’usage de proposer une indemnité à hauteur de 25 % à 50 % du salaire annuel, selon le secteur et l’importance du poste. De plus, l’indemnité est considérée comme un salaire, les congés payés sont donc à intégrer. Il faut rajouter environ 10 % à l’indemnité.

L’indemnité peut prendre la forme d’une rente ou d’un capital versé à l’employé.

Si la somme est très peu élevée, la clause pourra faire l’objet d’une annulation par un juge.

3. Renoncer à la clause de non-concurrence

L’employeur peut renoncer à la clause en cours de contrat de travail. Avant d’appliquer cette renonciation, il doit vérifier les conditions de renonciation citées dans le contrat ou la convention collective. Ces conditions mentionnent par exemple le délai pendant lequel il est permis d’y renoncer. La renonciation doit être écrite puis envoyée par recommandé avec accusé de réception au salarié.

Aucun document n’évoque de modalité de renonciation ? Un avenant doit être proposé à l’employé si celui-ci accepte la proposition.

4. Le non-respect de la clause de non-concurrence

Les conséquences pour l’employeur et l’employé

L’ex-salarié n’a pas tenu son engagement ? Si l’ancien employeur parvient à le prouver, cela entraîne l’arrêt des versements, et éventuellement la restitution des sommes. Le juge peut décider le versement de dommages et intérêts de l’ex-salarié à son ancien employeur si des préjudices ont impacté l’entreprise. Selon la situation, la condamnation peut aller plus loin en imposant l’arrêt de la nouvelle activité de l’ex-salarié si celle-ci enfreint la clause de non-concurrence.

L’ancien employeur n’a pas tenu son engagement (manquement aux versements) ? De même, le juge peut exiger les versements manqués, ainsi que des dommages et intérêts.

La responsabilité du nouvel employeur

Un ancien salarié est embauché dans une entreprise concurrente ? S’il est toujours sous clause de non-concurrence, il y a rupture de l’accord. Mais qu’en est-il du côté du nouvel employeur ?

Si le nouvel employeur était au courant que le salarié était sous clause se rend coupable de concurrence déloyale. Cela est valable si :

• il était au courant avant de l’embaucher ;
• il a été mis au courant après l’embauche et qu’il n’a pas licencié le salarié pour faute grave.

Ce nouvel employeur devra lui aussi verser des dommages et intérêts à l’ancien employeur.

5. Cas particulier : la clause de non-concurrence dans un pacte d’associés

Qu’en est-il des associés ? Ont-ils une interdiction de concurrencer l’entreprise ?

Les associés (hors professions libérales) n’ont pas d’interdiction clairement définie. En fait, ce sont les gérants qui ont une obligation de non-concurrence et de loyauté. Donc, l’associé non-gérant peut “concurrencer” l’entreprise mais il lui est interdit de se baser sur les informations dont dispose l’entreprise pour sa nouvelle activité. Par exemple, il n’est pas autorisé à copier le fichier clients.

Les associés peuvent parfaitement mettre en place une clause de non-concurrence dans le pacte d’associés.